认定构成垄断，垄断违法所得是否应当扣除假定收入，即未发生垄断时在相关市场可以取得的收入？

法答网精选答问（第三十批）——反垄断专题

问题3：认定构成垄断，垄断违法所得是否应当扣除假定收入，即未发生垄断时在相关市场可以取得的收入？

　　答疑意见：根据相关法律规定及行政执法实践，在计算垄断违法所得时，原则上不应扣除假设未发生垄断时可能获得的“正常收入”，但需扣除有证据证明的合理经营成本。理由如下：

　　第一，从法律规范层面看，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条第一款规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”根据上述法律和部门规章的规定，垄断违法所得通常是指经营者因垄断行为所获得的全部收入扣除其合理经营成本。计算违法所得时，重点关注的因垄断行为实际带来的收入，而非与一个假定的“正常收入”相比较。

　　第二，从反垄断执法实践看，违法所得通常指因垄断行为直接获得的全部利润，而不是仅指超出正常竞争市场利润的所谓“超额利润”。执法实践中通常采用的计算方式是以经营者因垄断行为所获得的全部销售收入扣除其合理经营成本。

　　第三，从法律实施效果看，一旦某一行为被认为构成垄断行为，则垄断行为实施期间因垄断行为取得的收入通常均应被认定为违法收入，其中不存在所谓“正常收入”，更不应在计算违法所得时扣除所谓“正常收入”。如果允许在计算垄断违法所得时扣除所谓“正常收入”，无异于承认了垄断行为实施者可以合法保留通过垄断行为获得的“正常利润”。这不仅与垄断行为的违法性存在矛盾，还将严重削弱反垄断法的惩戒力度，甚至在客观上变相鼓励经营者铤而走险实施垄断行为，因为其承受的最坏结果也只是交出“超额利润”。

　　咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判第一庭 周玲

　　答疑专家：最高人民法院知识产权法庭 何隽

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